证券虚假陈述系列之索菱股份

一、法律规定

2003年2月1日期施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

二、立案情况

2019年4月30日，深圳市索菱实业股份有限公司（以下简称“公司”）披露，索菱公司受到中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）《调查通知书》（编号：收到了中国证券监督管理委员会《立案调查通知书》（深证调查通字[2019]096号）。因公司相关行为涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，决定对公司立案调查。

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三、调查结果

1、索菱股份《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》存在虚假记载

　　2016年1月至2018年12月，索菱股份通过虚增营业收入、虚减管理费用、财务费用的方式，《2016年年度报告》虚增营业收入271,426,472.23元，虚减费用7,662,975.74元，虚增利润总额279,089,447.97元，占合并利润表当期披露利润总额的344.78%；《2017年年度报告》虚增营业收入338,220,675.31元，虚减费用12,090,603.80元，虚增利润总额350,311,279.11元，占合并利润表当期披露利润总额的208.13%；《2018年年度报告》虚增营业收入195,870,000.80元，虚减费用24,252,167.05元，虚增利润总220,122,167.85元，占当年年报披露利润总额绝对值的63.01%（2018年年报披露的利润总额为-349,367,921.77元）。

索菱股份披露的2016年、2017年、2018年年度报告存在虚假记载。

　　2、索菱股份《2017年年度报告》《2018年年度报告》存在重大遗漏 

（一）2017年7月27日，索菱股份全资子公司九江妙士酷实业有限公司（以下简称九江妙士酷）与中安百联（北京）资产管理有限公司（以下简称中安百联）签订借款合同，2017年8月1日，九江妙士酷收到中安百联转入的借款7,500万元，当年未将该7,500万元借款入账，索菱股份未及时披露该借款和担保事项。

（二）2017年12月18日，深圳市隆蕊塑胶电子有限公司（以下简称深圳隆蕊）与索菱股份作为共同借款人与重庆海尔小额贷款有限公司签署三份借款合同。索菱股份系共同借款人，该笔借款构成索菱股份的借款。索菱股份未将借款及时入账，也未及时披露该事项。

（三）2018年7月26日，上海摩山商业保理有限公司（以下简称上海摩山）、广东索菱电子科技有限公司（以下简称广东索菱，是索菱股份的全资子公司）、索菱股份、肖行亦、叶玉娟签订《三方协议》，对上海摩山和广东索菱2018年6月29日签署的《国内保理业务合同》及相关协议进行确认。2017年6月29日至7月20日，广东索菱收到上海摩山转入的借款2亿元，未将该笔借款及时入账，索菱股份未及时披露该借款事项。

（四）2018年7月26日，霍尔果斯摩山商业保理有限公司（以下简称霍尔果斯摩山）、广东索菱、索菱股份、肖行亦、叶玉娟签订《三方协议》（编号SL0117B-SF），对霍尔果斯摩山和广东索菱2017年11月2日签署的《国内保理业务合同》及相关协议进行确认。2017年12月广东索菱收到1亿元；2018年1月至2月广东索菱收到2亿元。广东索菱未将借款情况及时入账，索菱股份也未及时披露该事项。

（五）2017年9月25日和12月4日，深圳市索菱科技有限公司（以下简称索菱科技）与广东穗银商业保理有限公司签订了《国内有追索权保理业务合同》。2017年10月至2018年1月，索菱科技收到3,215万元。索菱股份在《应收账款债权转让通知书》等资料上加盖索菱股份公章，使得该事项构成了索菱股份潜在的付款义务。索菱股份未及时披露该事项。

（六）2017年11月16日，深圳隆蕊与广州海印商业保理有限公司签订《公开型有追索权保理合同》。索菱股份向深圳隆蕊开具不具备真实业务背景的商业承兑汇票虚构深圳隆蕊对索菱股份的应收账款，并由深圳隆蕊以该商业承兑汇票为标的进行保理借款，构成了索菱股份潜在的付款义务。索菱股份未及时披露该事项。

（七）2017年12月26日，索菱科技将持有的对索菱股份的应收账款对应的汇票在镇江金融资产交易中心有限公司挂牌登记，将与应收账款对应的汇票背书质押给深圳瞬赐商业保理有限公司，汇票金额合计4,500万元。索菱股份向索菱科技开具不具备真实业务背景的商业承兑汇票虚构索菱科技对索菱股份的应收账款，并由索菱科技以该商业承兑汇票为标的进行保理借款，构成了索菱股份潜在的付款义务。索菱股份未及时披露该事项。

（八）2018年4月19日，安鑫达商业保理有限公司（以下简称安鑫达）与辽宁索菱实业有限公司（当时为索菱股份的控股子公司）签订《公开型有追索权国内保理合同》。深圳隆蕊将其持有公司开具的商业承兑汇票背书给安鑫达做质押担保。索菱股份是借款人，索菱股份未将该笔借款入账，也未及时披露该事项。

综上，2017年索菱股份未及时入账和披露42,500万元借款，未及时披露担保7,500万元、潜在付款义务11,715万元。2018年，索菱股份未及时入账和披露23,000万元借款。索菱股份2017年至2018年年度报告中存在重大遗漏。

3、索菱股份《2018年年度报告》中存在重大遗漏

索菱股份通过虚构采购业务、虚列其他应收款等名义向非供应商转出款项8.7亿元，大部分用于前述财务造假行为相关体外资金循环及偿还相关借款。其中，11,042,898.41元用于肖行亦个人用途，主要包括支付其定增股票借款利息和赔偿员工持股计划损失。索菱股份2018年年度报告中未披露实际控制人非经营性占用资金的情况，存在重大遗漏。

上述违法事实，有索菱股份公告、情况说明、合同文件、账务资料、银行账户资料、银行流水、银行对账单、当事人询问笔录等证据证明，足以认定。

索菱股份披露《2016年年度报告》存在虚假记载、《2017年年度报告》《2018年年度报告》存在虚假记载和重大遗漏的行为，违反2005年《证券法》第六十三条“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”的行为。

对《2016年年度报告》《2017年年度报告》签署书面确认意见的董事、监事、高级管理人员为：肖行亦、叶玉娟、钟贵荣、王大威、童方义、吴文兴、邓庆明、郑晓明、苏奇木、林晓罡、魏丙奎。

对《2018年年度报告》签署书面确认意见的董事、监事、高级管理人员为：肖行亦、童方义、郑晓明、苏奇木、邓先海、蔡春喜、谌勇超、魏有国。

肖行亦作为索菱股份董事长兼总经理，对《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》签署书面确认意见，承诺保证信息真实、准确、完整，是对索菱股份违反信息披露法律法规行为直接负责的主管人员；肖行亦作为索菱股份的实际控制人，知悉、授意索菱股份虚增营业收入、体外支付费用以及虚增利润，授意、支持通过各种方式筹措资金达到虚增营业收入和体外支付费用的目的，知悉并签署了上述借款、担保及保理合同（协议），其行为已同时构成2005年《证券法》第一百九十三条第三款所述的行为，行为特别恶劣，情节特别严重。

叶玉娟作为肖行亦配偶，先后任索菱股份董事兼财务总监分管会计工作、董事兼副总经理等职务，并负责索菱股份部分用于财务造假的上市公司体外银行账户管理、支出证明单的审批、保管，知悉索菱股份存在虚增营业收入、体外支付费用的事实，是对上述违法行为直接负责的主管人员，行为恶劣，情节较为严重。

钟贵荣作为索菱股份时任副总裁、董秘，协助肖行亦制定业绩目标、参与筹措资金以及出口业务造假等事项，是对上述违法行为直接负责的主管人员，行为恶劣，情节较为严重。 

王大威作为索菱股份时任财务总监，参与筹措资金并安排索菱股份虚增营业收入和体外支付费用相关事项，是对上述违法行为直接负责的主管人员，行为恶劣，情节较为严重。 

郭小宝作为索菱股份时任财务经理兼会计机构负责人（会计主管人员），参与筹措资金并负责索菱股份虚增营业收入和体外支付费用相关事项的具体执行工作，是上述违法行为的其他直接责任人员，情节严重。

黄子龙作为索菱股份子公司广东索菱财务负责人，负责索菱股份虚增出口营业收入相关事项的执行工作，是上述违法行为的其他直接责任人员，情节严重。

根据案件事实、责任人职务、责任人实际履职情况、审议相关年报的会议决议、会议表决情况、年度报告书面确认意见等，对索菱股份披露的年度报告存在虚假记载、重大遗漏的行为，其他直接责任人员为童方义、吴文兴、邓庆明、郑晓明、苏奇木、林晓罡、魏丙奎、邓先海、蔡春喜、谌勇超、魏有国。

当事人肖行亦及其代理人在听证及陈述、申辩意见中提出：第一，肖行亦不存在占用索菱股份资金的行为。赔偿员工持股计划损失的资金最终来源于肖行亦员工持股计划分配的本金及个人借款所得资金，均为个人资金。用于支付定增股票借款利息的资金系索菱股份向肖行亦归还其欠付肖行亦的借款。即使肖行亦与索菱股份有资金来往，肖行亦于2018年为索菱股份垫付、支付资金远高于告知书认定的33,736,220.52元。另外，认定资金占用或进行行政处罚需要考虑获益性、全局性。一个时段、一个账户的进出不可以割裂来看，不应单独视为占用。第二，肖行亦未授意、指使索菱股份进行财务造假，财务造假系钟贵荣在未经肖行亦授权的情况下，领导财务团队自行组织、策划、操作。第三，既以董事长兼总经理的身份处罚、又以实际控制人的身份处罚，无法律依据，构成双重处罚，应予以减免。第四，肖行亦主动消除、减轻索菱股份财务造假行为的危害结果，配合查处违法行为有立功表现，受他人指使且主动交代违法行为。综上，肖行亦请求从轻或减轻处罚。

经复核，我会认为：第一，将支付定增股票借款利息和赔偿员工持股计划损失的资金认定为肖行亦占用的资金无误。虽然肖行亦和索菱股份存在资金来往，但不同的资金性质不同，不能混同。相关资金是通过虚假客户转入索菱股份虚构收入，后以预付款、其他应收款名义转出，并非与肖行亦的往来款。由于审计机构2018年审计时已将部分虚假回款调至其他应付款，听证后索菱股份与肖行亦双方签署了同意将该部分其他应付款与对应的其他应收款相抵的书面意见，索菱股份已予抵消处理，我会同意将22,693,322.11元从原认定的资金占用金额中扣除。第二，肖行亦作为索菱股份实际控制人及时任董事长、法定代表人，知悉、授意索菱股份虚增营业收入、体外支付费用，授意、支持通过各种方式筹措资金达到虚增营业收入和体外支付费用的目的，知悉并签署了相关借款、担保及保理合同（协议），我会对其行为认定无误。第三，肖行亦作为索菱股份董事长兼总经理，是索菱股份信息披露违法行为直接负责的主管人员，同时肖行亦作为索菱股份实际控制人，存在指使索菱股份财务造假的行为，同时违反了2005年《证券法》第一百九十三条第一款和第三款的规定，我会对其两个违法行为分别进行处罚于法有据。第四，我会在事先告知时已充分考虑当事人配合调查等相关情节。

综上，我会对肖行亦资金占用金额进行调整，对其他申辩意见不予采纳。

当事人叶玉娟及其代理人在听证及陈述、申辩意见中提出：第一，叶玉娟2016年11月辞去挂名的财务总监职务，此前实际已不分管会计工作，2017年、2018年未担任财务总监、亦未分管会计工作。第二，叶玉娟未对2016年、2017年、2018年年度报告签署书面确认意见，在2018年9月前担任董事，勤勉尽责履行董事责任，主客观方面不存在过错，所承担责任应与其他董事一样，应作为其他直接责任人员，而非直接负责的主管人员。第三，叶玉娟积极配合调查有立功表现，相关行为受他人指使且主动交代违法行为。综上，请求从轻或减轻处罚。

经复核，我会认为：第一，叶玉娟作为肖行亦配偶，先后任索菱股份董事兼财务总监分管会计工作、董事兼副总经理等职务，负责索菱股份部分用于财务造假的上市公司体外银行账户管理、支出证明单的审批、保管，知悉索菱股份虚增收入、体外支付费用的事实，并实际参与，故认定其为直接负责的主管人员并无不当。第二，叶玉娟在索菱股份2016年和2017年年报书面确认意见上签字，在审议2016年和2017年年报的董事会决议和股东大会决议上签字。我会在责任认定及量罚时已综合考虑其所任职位、参与程度等因素。第三，我会在事先告知时已充分考虑当事人配合调查等相关情节。

综上，我会对其申辩意见不予采纳。

当事人童方义、吴文兴、邓庆明、郑晓明、苏奇木、林晓罡、魏丙奎、邓先海、蔡春喜、谌勇超、魏有国及其代理人在听证及陈述、申辩意见中提出：第一，当事人不知悉涉案定期报告虚假记载、重大遗漏事项，既不知悉，更未参与。在任职期间积极履职，不应认定为未勤勉尽责。第二，调查期间积极配合监管部门调查。另外，当事人童方义、邓先海、蔡春喜、谌勇超提出本案量罚幅度标准不统一，给予的行政处罚过重。综上，上述当事人请求免于处罚。

经复核，我会认为：第一，2005年《证券法》第六十八条第三款明确规定董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，不知情、不了解、未参与不能成为免责事由。相反，在正常履职的情况下，不知情、不了解、未参与恰恰是其未勤勉尽责的证明。第二，积极配合调查是法定义务，而非免除处罚的理由。第三，我会综合考虑当事人的参与程度、岗位职责、任职年限、专业背景等，结合履职和勤勉尽责、配合调查等情况，明确区分了直接负责的主管人员和其他直接责任人员，综合认定责任并确定处罚幅度。结合当事人申辩意见，根据童方义、郑晓明、苏奇木、魏丙奎的岗位职责、任职年限、履职情况等因素，调减其处罚金额。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，我会决定：

一、责令索菱股份改正，给予警告，并处以60万元的罚款；

二、对肖行亦给予警告，并处以90万元的罚款，其中作为直接负责的主管人员处以30万元的罚款，作为实际控制人处以60万元的罚款；

三、对叶玉娟、钟贵荣、王大威给予警告，并分别处以30万元的罚款；

四、对郭小宝、黄子龙给予警告，并分别处以20万元的罚款；

五、对童方义、吴文兴、邓庆明、林晓罡给予警告，并分别处以15万元的罚款；

六、对郑晓明、苏奇木、魏丙奎、邓先海、蔡春喜、谌勇超给予警告，并分别处以8万元的罚款;

七、对魏有国给予警告，并处以3万元的罚款。

四、上述事件与索菱股份的关系

据此，由于上述行为，根据证《中华人民共和国证券法》和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等规定，索菱股份的股东可以向上述被处罚及相关人员进行索赔。

另外，本案中除了虚假陈述外，还有大量的大股东侵害中小股东的行为。因此，除了虚假陈述向以公司为主体赔偿为，还可以通过股东代表之诉向大股东进行索赔。

五、笔者的一点思考

作为索菱股份的中小股东，广大证券投资者已经受到了索菱股份虚假陈述所导致的跌价损失，再次处罚公司，并要求由公司承担对中小股东的赔偿责任是否会导致对中小股东的二次伤害？

根据笔者办案经验，虽然法律规定了中小股东的投资损失可以向公司索赔。但，通常进入到索赔程序的公司实际并不具备赔偿能力，并且经过缺乏科学依据的因果关系划分，赔偿金额往往远低于实际损失。

因此，是否应该将赔偿主体向具体指示，命令、主导、领导、参与和执行的相关人员倾斜更能够保障中小投股东的权利？