股权投资中的优先增资权条款

关于公司注册资本金的增资，《公司法》规定股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。这就给私募股权投资中设置优先增资权提供了法律空间。所谓优先增资权，就是公司在发行新股时，私募投资人作为现存股东可以按照原持有的股权数量的一定比例优先于其他股东进行认购股权的权利。优先增资权主要是防止公司增资所引起的股权稀释，并制约大股东通过增资强化其控股地位。

在操作上，公司首先有义务在需要增资时向公司股东告知其权利义务等相关内容，保障股东能及时行使权利。其次，股东行使优先增资权应当及时。尽管公司法没有时间限制的明文规定，但是参照以往法院判例，“股东优先认缴公司新増资本的权利属于形成权，为维护 交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使”，也就说，如果股东在接到公司增资通知后不作为的，而且在公司将新股增发给新股东时未表示反对，则认为该股东放弃了优先增资权。最后，行权比例一般不能超过原持股比例，否则可能会损害其他股东权益，不符合《公司法》关于股东有权优先按照实缴的出资比例认缴增资的规定。

例如，某公司注册资本为100万元，私募投资人实缴出资50万元，其他股东均未实缴出资，所以私募投资人的实缴比例实际是100%，现在公司要求增资100万元，私募投资人对于此次增资就享有100%的优先认购权。

除了公司法规定的股东有权优先按照实缴的出资比例认缴增资以外，优先增资权还可以通过约定设置，一般常见三种约定的优先增资权：

（1）Pro rata优先增资权，即投资协议约定投资人按照增资前的持股比例享有的优先认购权。

（2）Super pro rata优先增资权，即投资人在后续轮次融资时有权按照投资人之间的持股比例 (即投资人所持有的公司注册资本金数额占所有投资人持有的公司注册资本金数额之和的百分比）优先认缴公司增资。

（3）绝对优先增资权，即在后续轮次融资时就所有公司增资均享有优先认缴权。

此外，值得注意的是，可转债持有人一般是不享有优先增资权的。所谓可转债是指公司债券持有人可按照发行时约定价格将债券转换为公司股权，因为可转债持有人不是公司的现存股东，只是债权人，所以赋予他们优先增资权无疑会伤害现存股东的权益。但是，公司章程或者股东协议另有约定的除外。另外公司回购股权的，公司自己是不享有优先增资权的。如果享有优先增资权的股东权利被侵害，应当首先书面要求公司停止发行新股，如果股东（大）会做出的决议内容违反法律、行政法规的相关规定时，该决议是无效的，因此股东应自决议作出之日起六十日内向人民法院提起决议无效或撤销之诉。

常见的优先增资权条款，可以表述为：

“如公司增加注册资本或类似行为（"增资"），投资人有权，但无义务，以同等条件按投 资人之间在本次增资前的持股比例（即投资人各自所持有的公司注册资本金数额占所有投资人持有的公司注册资本金数额之和的百分比）优先从公司购买新发行的股权（"新股"）。该新股的价格应不低于本次增资的认购价格。”

“在下列情况下，投资人不享有优先认购权：

(1)   为实施董事会通过（包括投资方董事批准）的任何员工股权激励计划或涉及股权的薪酬计划而新增的注册资本或发行的股权期权，或基于该等股权期权而新增的注册资本；或

(2)   经股东会通过（包括投资方批准）的，为实施对另一主体或业务的收购或与其他实体合并而增加的注册资本。”

“二次优先认缴权：截至认购期限届满，若任何投资方放弃行使优先认购权或未能完全认购其优先认购份额，则已经完全认购其优先认购份额的投资方（简称"行权投资方"）有权对其他投资方放弃认购的优先认购份额（简称"剰余优先份额"）进行二次认购。公司应向行权投资方书面通知剩余优先份额的总额。行权投资方应在收到前述书面通知后一定期限内应向公司通知其是否二次认购剩余优先份额，决定二次认购的行权投资方（简称"二次认购投资方"）应当同时作出二次认购的书面承诺（简称"二次认购承诺"），且该等二次认购承诺中应当注明其拟二次认购的新增注册资本数额。如果行权投资方没有在前述期限内发出二次认购承诺，应视为该行权投资方放弃二次认购。

若各二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额低于剩余优先份额总额，则每一名二次认购投资方有权二次认购的新増注册资本数额应为该二次认购投资方在二次认购承诺中载明的拟认购新增注册资本；

若各二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额超过剩余优先份额总额，则每一名二次认购投资方有权二次认购的新増注册资本数额应为剩余优先份额总额乘以一个分数，该分数的分子为该名二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本金额，该分数的分母为全体二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额。”

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         孙 仁杰     合伙人

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