一文看懂劳动合同解除的注意事项

在日常接待法律咨询中，我发现有关劳动争议的咨询总是占据相当比例，但其实回想一下也是理所当然，我们大多数的人其实都是劳动者，劳动法对于人们而言可谓是部小宪法，规定着大多数人的切身利益。

对于劳动争议而言，相当比例的争议发生于劳动合同解除的问题上，因此，本人针对劳动合同解除的问题，结合相关法律规定和实务操作做些整理，供大家参考。

【协商解除劳动合同】

对于劳动合同解除的方式方法有许多，但最常用且法律风险相对较小的则是协商解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。在实际操作中，需要注意如下几个要点：

对于劳动合同协商解除，双方就解除劳动合同事项充分协商后达成一致意见是无需履行提前三十日通知义务的，但是一定要注意签订协商解除劳动合同的书面协议。劳动者也应当按照双方约定办理好工作交接手续，用人单位在劳动者办理好工作交接后支付双方协议约定的经济补偿以及结清应付未付工资。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

这里用人单位需要注意，协商解除不受《劳动合同法》第四十二条约束性条款的限制，双方协商一致，属于双方行使各自的民事权利，应当承担民事义务，协议签订即具有法律效力。所以，对于所签订的协商解除劳动合同协议，应当注意避免合同法关于无效或可撤销的情形，比如内容存在违反法律、行政法规的强制性规定的；存在欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的；或者存在重大误解或显失公平情形的。

这里劳动者需要注意，对于由劳动者主动提出的协商解除劳动合同，用人单位是无需严格按照劳动合同法的标准支付经济补偿的，而是按照双方的意思自治可多可少。协商解除的协议一般由用人单位起草，所以劳动者应注意措辞的严谨性，及时补充修订完善。如果劳动者提出的协商解除劳动合同，用人单位不同意，则劳动者需及时转向预告解除方式。

【劳动者预告解除劳动合同】

所谓劳动者预告解除劳动合同，就是俗称的‘辞职’。根据《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者辞职在操作中需要注意如下几点：

1、劳动者辞职无需说明理由；

2、劳动者需履行告知义务，即试用期满后以书面形式提前30日通知用人单位或者试用期内提前3日通知用人单位；

3、用人单位对于劳动者提出的辞职应当做出回应；

4、劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；

5、用人单位在劳动者离职后应当及时发放应付未付工资；

6、用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者同时需要特别注意：辞职通知书一定要送达用人单位，并保留相应的证据。如果劳动者将辞职通知交给用人单位但未签收，到时发生争议时用人单位会反过来说劳动者未通知即擅自离职，属旷工行为，这样将对劳动者非常不利。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递辞职通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS ,亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务。另外，在离职前按照双方约定进行离职前的工作交接、返还用人单位所有的财物等，以免被用人单位责难说是侵占用人单位财产不还。

劳动者辞职后用人单位不发工资的，则可以先电话投诉到当地劳动执法监察大队，他们会依据《劳动保障监察条例》进行监督检查，并责令纠正。如果还不行，可以直接到劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

最后与之相关的还有一个《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号），尽管发文时间相对久远，但是仍然现行有效。该复函主要做出如下规定：

“按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。

劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。

《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［１９９５］２２３号）第六条规定的“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”，是对用人单位承担连带赔偿责任的规定，与劳动者提前三十日提出解除劳动合同没有关系。”

下面介绍一些劳动者提出解除劳动合同的方法：

【以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合同】

根据《劳动合同法》第三十八条第一项之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”。这里所指的劳动保护，一般为用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相 应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。另外对于劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地（即工作地点）、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具 书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。劳动条件也包括劳动合同中应当约定的工作地点、工作内容与职责、岗位调整、劳动报酬薪资结构及标准、薪资调整时机与幅度等范畴。

劳动者在实际运用这条法律条文时，首先用人单位必须存在未提供劳动保护或劳动条件的事实，而且劳动者能够提供相应证据予以证明，其次，劳动者据此可以依法单方面解除劳动合同，履行告知义务且以书面形式通知用人单位，这里特别注意注明解除事由。由此解除劳动合同的，劳动者依法有权要求用人单位及时支付应付未付工资与经济补偿。用人单位未及时支付的，则劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁。

【以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同】

根据《劳动合同法》第三十八条第二项之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (二）未及时足额支付劳动报酬的”。这里用人单位只要满足未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬中的一个条件，劳动者即可单方面解除劳动合同。所谓“未足额支付”的认定，应当注意用人单位需存在主观恶意，劳动者才可以解除劳动合同；确因客观标准计算不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者在实际运用这条法律条文时，同样注意：（1）保留证明用人单位存在未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬事实的证据；（2）依法提起单方面解除劳动合同的，需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除劳动合同的事由；（3）用人单位应当及时支付应付未付工资与经济补偿，否则劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁。

关于工资支付，各地都有不同的规定也值得注意，比如《深圳市员工工资支付条例》就对于工资支付有更为具体的规定。工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第7日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的1 个月，工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的6个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。企业因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长5日（7日+5日=12日）；因生产经营困难，需延 长五日以上的，应当征得本单位工会或者劳动者本人书面同意，但最长不得超过15日（7日+ 15日=22日）。

【以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同】

根据《劳动合同法》第三十八条第三项之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。由于社会保险的复杂性与历史性问题，各地对于未依法缴纳社会保险费会有一定的差异，如果严格按照依法缴纳社会保险费的标准来判定，那么对于延迟缴纳、未足额缴纳、少缴纳险种都会满足未依法缴纳社会保险费的要求，因此各地司法实践会有所放宽，这里劳动者需要注意在维权之前向当地人保局联系咨询。

劳动者需要特别注意，根据《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，下列纠纷不属于劳动争议： “（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； （二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； （三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； （四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； （五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； （六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”也就是说，补缴部分社会保险金可能不作为劳动仲裁的受案范围，但是如果用人单位从未依法为劳动者开通过社保账户进行过缴纳，则这种补缴社保在劳动仲裁受案范围内。

【以用人单位的规章制度违反法律法规，损害劳动者权益为由解除劳动合同】

根据《劳动合同法》第三十八条第四项之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”。劳动者使用本条款需要同时满足两个条件：一个是用人单位的规章制度违反了法律法规的规定，即存在不合法的情形，第二个是这种违法情形实际损害了劳动者的切身利益。同时，劳动者仅要求对用人单位的规章制度予以纠正的，一般不作为劳动争议，只有劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规损害其利益为由要求用人单位承担赔偿责任时，作为劳动争议处理。

【以《劳动合同法》第二十六条第一款劳动合同无效情形为由解除劳动合同】

根据《劳动合同法》第三十八条第五项之规定，因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者亦可以依法解除劳动合同。劳动合同法第二十六条所规定的致使劳动合同无效或者部分无效的情形包括如下：

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

3、违反法律、行政法规强制性规定的。

这里的“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。“胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。因为根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，所以违反前述任一原则订立劳动合同是被法律所禁止的。

最后，劳动者依法有权以用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全为由解除劳动合同。此种情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这里的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为；“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段；“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的行为。

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