居住权设立法律问题之一

居住权设立法律问题

本文系翰亨观点居住权设立法律问题系列文章之一

一、引言

在党的十九大报告要求“坚持房子是用来住的，不是用来炒的定位，加快建立多主体供给，多渠道保障，租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”的大背景下，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）专门新设了一章规定了居住权。截止笔者撰写本文时，《民法典》已经实施半年有余，各地纷纷出现了“首例居住权案件”，居住权由于其影响重大而不断成为了人们议论和关注的焦点。

居住权的法律依据来源于《民法典》第三百六十六条至第三百七十一条中规定了居住权，但这六条条文由于篇幅所限仅涉及了居住权的部分事项，不能完整反映居住权制度的全貌，难以体现其完整的规则体系，无法给实践操作带来指引。

例如，第三百六十六条和第三百七十一条规定了居住权的两种设立方式，即“按照合同约定”和“ 以遗嘱方式设立”。而在合同、遗嘱之外是否还有其他的设立方式，则并未言及。又如，第三百六十八条明确了以合同方式设立居住权应将登记作为设立要件，而第三百七十一条仅规定了“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，对于以遗嘱设立居住权时是否以登记为设立要件并未明确。

可见，在缺少实践支撑的基础上，立法者为实践预留了较大的空间。那么，日常生活中人们如何设立居住权，如何使用法律工具保障自己的居住权益，成为一个值得探讨的问题，而这个问题的答案则要由通过司法在实践中具体摸索。

本系列文章通过对司法实践的研究，就以下问题为大家一一解答：何种情形适合设立居住权？通过合同、遗嘱设立居住权的法律效力如何？居住权该如何申请登记？申请前需要做哪些准备工作？

二、案例分析

笔者整理了部分法院微信公众号及其他媒体发布的涉居住权案件，希望在有限的案例信息中提炼出《民法典》施行后各地法院有关涉居住权案件的审理观点和裁判方向。

这些已知的涉居住权案例在居住权设立方式上包括了以合同方式设立和以生效法律文书设立两种情形，以遗嘱设立的案例有待发现。

1、北京市海淀区人民法院宣判的首例涉居住权案件（内容来源于北京市海淀区人民法院官方公众号“北京海淀法院”）时间2021年1月4日的一审判决书。王某系王某和与李某之女，王某和与李某离婚，王某随王某和共同生活在涉案房屋内。后王某和与张某再婚，王某称张某不让其在涉案房屋内居住，依据王某和与李某签订的离婚协议及王某和单方书写的承诺，王某要求确认其对涉案房屋享有居住权。

海淀区法院观点：

（1）王某和、李某的离婚协议中约定王某由王某和抚养，涉案房屋归王某和所有。

（2）王某和单方承诺王某可在涉案房屋中居住，该承诺是王某和作为王某监护人应履行的监护义务，而非法律意义上的居住权。

（3）王某和再婚后对涉案房屋进行了产权变更，王某与现房屋所有权人王某和、张某并未签订书面合同，亦未向登记机构办理登记。

综上：王某作为成年人要求确认对涉案房屋享有居住权，无权利基础，其主张既不具有《民法典》施行前的相关法律依据，亦不符合《民法典》中关于居住权的规定，故法院不予支持。2021年1月4日，海淀法院对此案进行一审宣判，判决驳回王某的诉讼请求。该案系《民法典》施行后，海淀法院宣判的首例涉居住权案件。案件结果法院不支持当事人的居住权诉讼请求

2、上海市首例因人民法院生效法律文书设立居住权的首次登记（内容来源于上海市第二中级人民法院官方公众号“上海二中法院”）时间2021年4月29日。高甲与高乙系兄弟，原共同居住在A房屋内。1995年，高乙增配B房屋。双方协商由高甲居住B房屋，高乙居住A房屋。后两套房屋均被拆迁，A房屋拆迁所得款项由高乙支配。B房屋拆迁后，安置C房屋，产权登记在高乙名下，但该房屋自安置开始由高甲居住。高甲要求高乙将C房屋过户至其名下，遭拒后提起诉讼，要求确认其享有C房屋的完整产权。

上海法院观点：

（1）一审法院认为，高甲在B房屋上不具有常住户口，不属于共同居住人，因此该房屋的全部拆迁安置利益应归高乙所有，故驳回高甲的诉请。

（2）二审中合议庭注意到，A房屋的拆迁安置款有高甲的份额，但高乙未将该款项分配给高甲，而是全部用于购置商品房。合议庭最终促成双方达成了C房屋归高乙所有，高乙为高甲设置附期限居住权及支付补偿款的调解方案。

（3）案件结果上海二中院出具调解书后，为保障居住权的顺利登记，承办法官陪同双方当事人一同前往静安区自然资源确权登记事务中心办理登记手续。2021年4月29日，该中心在核查了民事调解书后，依照《上海市不动产登记技术规定》第11.1.3条的规定办理了登记。

三、以合同方式设立居住

第一步：订立条款完备的合同

依照《民法典》第三百六十七条规定，设立居住权，应采用书面形式订立合同。合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

需要在合同中注意的是：

当事人双方可以协商约定有偿设立居住权，同时也可以约定对设立居住权的住宅进行出租，若当事人未作上述约定的，则居住权无偿设立且设立居住权的住宅不得出租。

鉴于《民法典》规定以合同方式设立的居住权自登记时设立，笔者建议当事人双方在合同中明确约定双方共同办理居住权登记的时间以及一方不配合办理登记的违约责任，确保居住权设立的实现。

第二步：登记注意事项（以上海地区为例）

以合同方式设立居住权的登记注意事项：以合同方式设立的居住权自登记时设立。因此，应在签订合同后的第一时间（或合同约定的登记时间）进行登记。《民法典》第三百六十八条规定申请人以合同方式设立居住权申请首次登记的，申请人应当是合同双方当事人，其中一方是不动产登记簿记载的全部产权人。

《上海市不动产登记技术规定》第11.1.1.2条规定申请文件申请人应当向登记事务机构提交下列文件：1.《上海市不动产登记申请书》（原件）；

2.身份证明（复印件）；

3.记载居住用途的不动产权属证书（原件）；

4.居住权合同（原件）。

未完待续……

附 录

1.《继承法》

第十六条第二款 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

2.《婚姻法》

第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

3.《物权法》

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。（与《民法典》第二百二十九条内容基本相同）

4.《民法通则》

第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

5.《民法典》

第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

6.《婚姻法解释一》

第二十七条 婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

7.《物权法解释一》

第七条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

8.《婚姻法解释二》

第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

9.《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》

第十四条 婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。