股权投资中的重大事项否决权条款

在私募股权投资中，私募投资人在投后往往成为小股东，而且私募投资人不会参与公司的实际经营管理，所以对于公司的日常运作和经营方向没有实时介入的权利，但同时又是一个毫无疑问的利益相关者，关乎其投资的成败。在此背景下，有时私募投资人会要求一个董事会成员身份，对公司的重大事项以及与投资人息息相关的事项上享有否决权。这种重大事项否决权就是为保护作为小股东的私募投资人而作出的一种表决机制安排，这种安排的表决范围既可能包括股东会会议也可能包括董事会会议。通过这种安排，私募投资人不仅防止了投后的信息不对称以及创始股东滥用公司控制权，也能保障公司正常运营，在既定的业务轨道上发展。特别在《公司法》对小股东保障尚处乏力的当下，私募投资人在目标公司保留重大事项否决权确实十分必要。

对于股东会的表决，《公司法》第四十三条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散 或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。所以，除了公司合并、分立、解散或者变更公司形式这四类事项公司法明确规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过以外，其他事项均可由公司章程自由约定表决规则，所以私募投资人可以将自己所关注的若干事项列入公司章程作为需要股东会一致通过的事项。

对于董事会的表决，《公司法》第四十八条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。也就是说，私募投资人可以将自己所关注的若干事项列入董事会一致通过的事项。而在外商投资企业中，因为一般只有董事会，而没有股东会。根据《中外合资经营企业法实施条例》相关规定，必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。《中外合作经营企业法实施细则》也有类似规定。所以，在其他事项方面，私募投资人均可以通过公司章程设置议事规则，将其所关注的若干事项列入公司章程作为需要董事会一致通过的事项。

在操作层面，重大事项否决权既可以涵盖与股东权利相关的事项上，比如：投资人股权变更、注册资本增减资、回购公司股权、出售公司、修改公司章程、变更董事人数、分配股利等。也可以涵盖涉及公司日常经营管理的事项，比如制定公司年度预算。重大事项否决权及其涵盖范围都是私募投资人与创始股东博弈的结果，当创始股东比较强势时，可限制其涵盖范围甚至限制重大事项否决权的行使，以减少私募投资人对公司决策的干预，比如：创始股东会要求公司运营达到阶段性里程碑后去除某些重大事项否决权；或者要求行权层面降低至董事会级别，而不是由私募投资人作为股东直接行使重大事项否决权。另外值得一提的是，如果公司投资人股东较多且各投资人话语权相当时，重大事项否决权需要达到一个特定比例的同意表决才可行使，防止一个持股比例很小的投资人股东就实际控制重大事项否决权条款的情况发生。

实务中，重大事项否决权条款主要关涉可能改变私募投资人股权和地位的、股权比例或者股权退出回报的事项，常见的条款可以是：

“各方同意，在公司合格上市或合格挂牌之前，公司以下重要事项须经公司股东会持有超过50%以上表决权的股东同意且经【某投资人】同意方可通过（属于董事会决议事项的，应经该投资人委派董事同意方可通过）：

(1)   公司的业务范围、本质和/或业务活动的重大改变；

(2)   公司增资、减资、合并、分立、变更公司形式、停止营业、清算或解散；

(3)   公司章程变更；

(4)   提起将改变或变更任何股东的权利、义务或责任，或稀释任何股东股权比例的任何诉讼或仲裁；

(5)   年度财务预算和/或就已批准的年度财务预算做重大修改；

(6)   在经股东会批准的年度预算额度外，购买和处置（包括承租、出租、转让、报废等）超过 [XXX万元]的主要资产；

(7)   在经批准年度预算额度外，出资设立超过[XXX万元]的子公司、合资企业或其他对外投资；

(8)   在经批准年度预算额度外，公司向银行单笔借款超过[XXX万元]或12个月内累计超过 [XXX万元]的对外举借债务；

(9)   公司与关联方超过[XXX万元]的交易；

(10) 任何关于商标专用权、专利技术、软件著作权等知识产权的购买和处置（包括出售、接 受或提供许可使用等）事宜；

(11) 公司对外提供担保；

(12) 公司对外提供贷款；

(13) 创设、批准、修改任何股权激励计划;

(14) 对公司及子公司的股东协议/备忘录和章程中条款的增补、修改或删除；

(15) 股息或其他分配的宣派，及公司股息政策的任何改变;

(16) 投资人提名的董事获聘后，董事会席位的数量变化；

(17) 公司的上市计划，包括中介机构的聘用，上市时间、地点、价格等；

(18) 公司新的融资计划。”

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