渠道商的最优惠力度条款是否排除、限制竞争

专业著作 / 2021-06-30 09:16:10 反不正当竞争反垄断

由于线上经济的发展，线上流量快速向少部分头部经营者集中。这些头部经营这包括了，诸如某宝、某拼、某东等购物平台，也包括了李、薇等头部带货主播。而除了先发等优势外，这些渠道能够占据其头部位置并赚取高额利润的法宝之一便是最优惠力度条款。

所谓最优惠力度条款一般包括约定在特定时期特定商品在本渠道销售的价格为最优惠，以及赠品价值为最高等。

笔者认为如果此处的最优惠或者最高不包含本数，那么就有可能违反了《中华人民共和国反垄断法》第六条，具有市场支配地位的经营者，排除、限制竞争。第十七条，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为，第1款以不公平的低价购买商品，第3款没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

因为，最优惠力度如果不包含本数，则只能有一个最优惠力度，而这种最优惠力度给了A渠道商，显然就无法在给B渠道商，也就是说A渠道商就将会通过最优惠力度条款，限制或排除了商家与B渠道商的交易或者交易条件，尤其在B渠道商也要求最优惠力度的情况下，最优惠力度条款限定交易相对人只能与其进行交易的限制和排除竞争作用就更加凸显了。

而在现在的商业市场上，要求最优惠力度的渠道商越来越多，显然有成为头部渠道商必备条款之势。一旦，当大部分的头部渠道商要求的合同中都含有最优惠力度条款，即使这种最优惠力度包含了本数，那么也将在一定程度上至少限制了相对人与其他渠道商的交易，而如果这种最优惠力度不包含本数，那么显然将完全排除相对人与其他渠道商交易的可能。

虽然，《中华人民共和国反垄断法》规定，不但行为本身要违反禁止性规定，还要满足实施者具有市场支配地位。但笔者在此，注重讨论的是最优惠力度条款是否构成符合上述规定中的排除、限制竞争行为，而并非是要求签订最优惠力度条款的渠道商是具有成市场支配地位。关于具有市场支配地位，在《反垄断法》第三章中有明确规定。

最后，虽然最优惠力度条款有着限制或排除竞争作用，尤其是在线上零售这个领域，完全一样的产品，绝大程度上比拼的就是价格。但是，在司法实践中最优惠力度条款还并未有构成触犯反垄断法的先例产生。那么，至于最优惠力度条款是否会发展成为违反《反垄断法》禁止的行为，以及发展到何种程度会成为违反《反垄断法》禁止的行为还有待司法实践的态度。

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