居住权设立法律问题之二

居住权设立法律问题

本文系翰亨观点居住权设立法律问题系列文章之二

本文是系翰亨观点居住权设立法律问题系列文章之一的续文，在之一中介绍了以和合同订立设立居住权的法律问题以及相应的司法实践，在本文中将继续介绍以遗嘱方式设立居住权的法律问题和司法实践。

四、以遗嘱方式设立居住权

第一步：确保订立的遗嘱合法有效

遗嘱继承和遗赠都是以遗嘱方式设立居住权的方式。

对遗嘱继承获得居住权的，应以遗嘱有效为前提。遗嘱的效力问题事关重要，无论是自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱均应确保合法有效，才能产生遗嘱的效力，具体可以参考《民法典》第六编第三章相关规定。在此，还要特别指出的是《民法典》第一千一百四十二条，就公证遗嘱的效力已经做了降级处理，公证遗嘱的效力不再高于其他形式的遗嘱。

除此之外，还应注意在设立有效遗嘱和遗赠后，避免发生一些可能丧失居住权的情形。

例如：（1）以遗赠方式设立居住权的，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。（2）遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。

第二步：办理登记（以上海地区为例）

首先，虽然以遗嘱方式设立居住权的，登记不是设立要件，但未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，不得对抗善意第三人。因此，在遗产继承开始后，及时办理登记，以否定第三人的善意，保障自身居住权的效力。

《民法典》第二百三十条，申请人以遗嘱方式设立居住权申请首次登记的申请人应当是遗嘱设立的居住权人；房屋共有的，申请人还应当包括不动产登记簿记载的其他共有人。《上海市不动产登记技术规定》第11.1.2.1条，因继承、受遗赠已办理转移登记且未再办理转移登记的申请人应当是遗嘱设立的居住权人和现不动产登记簿记载的全部产权人。《上海市不动产登记技术规定》第11.1.2.5条，申请人应当向登记事务机构提交以下文件：

1.《上海市不动产登记申请书》（原件）

2.身份证明（复印件）

3.记载居住用途的不动产权属证书（原件）

4.生效的遗嘱（原件）

5.遗嘱人的死亡证明（复印件）。

另外：

1.申请人为遗产管理人的，还需提交足以证明其为遗产管理人的有效证件。

2.受遗赠设立居住权的，申请人还应当召集全部继承人或者遗产管理人到场确认，并提交书面确认声明。

3.因继承、受遗赠已办理转移登记且未再办理转移登记的，无需再提交不动产权属证书和遗嘱人的死亡证明。

未完待续……

附 录

1.《继承法》

第十六条第二款 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

2.《婚姻法》

第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

3.《物权法》

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。（与《民法典》第二百二十九条内容基本相同）

4.《民法通则》

第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

5.《民法典》

第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

6.《婚姻法解释一》

第二十七条 婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

7.《物权法解释一》

第七条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

8.《婚姻法解释二》

第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

9.《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》

第十四条 婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。